ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞINDA NELERE DİKKAT EDİLMELİDİR?
Soner ALTAŞ
Dünya Gazetesi, 29 Eylül 2012
Bilindiği üzere, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile anonim şirket paysahiplerine ve limited şirket ortaklarına borçlanma yasağı getirilmiştir. Bu amaçla, Kanunun 13 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen halinde “iştirak taahhüdünden doğan borç” dışında, anonim şirket paysahiplerinin ve limited şirket ortaklarının şirkete borçlanmaları yasaklanmıştır. Bunun yanında, 1 Temmuz 2012 öncesinde şirkete borçlanan paysahiplerine ve ortaklara, borçlarını, 1 Temmuz 2015 tarihine kadar, nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etmeleri konusunda bir süre tanınmıştır.
Ancak, iş dünyasının eleştirileri üzerine, yeni TTK’nın borçlanma yasağına ilişkin 358. maddesi 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanun ile değiştirilmiş ve anılan madde değişik haliyle yürürlüğe girmiştir. Yapılan değişikliğe, daha doğrusu 358. maddenin son haline göre, anonim şirket paysahipleri ve limited şirket ortakları, şu iki şart mevcut ise şirkete borçlanabilecek; bu şartlar yok ise borçlanma yasağı ihlal edilmiş sayılacak ve ilgililerin cezalandırılması yoluna gidilecektir. Şartlardan birincisi; paysahibinin sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmesidir. İkincisi ise, şirketin geçmiş yıl zararları varsa, serbest yedek akçelerle kârı toplamının bu zararları karşılayacak düzeyde olmasıdır.
6335 sayılı Kanun ile borçlanma yasağına aykırılık için Kanunun ilk halinde öngörülen cezanın miktarı konusunda bir değişiklik yapılmamış, buna karşılık cezanın “paysahiplerine borç verenlere” uygulanması öngörülmüştür. Yani, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmediği ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadığı halde paysahiplerine/ortaklara şirket varlığından borç verenlere üçyüz günden az olmamak üzere -6.000 TL’den 73.000 TL’ye kadar- adlî para cezası verilecektir. Yanlış duymadınız, ceza, şirketten borç para çeken paysahibine değil, o borcu paysahibine veren kişiye uygulanacaktır.
6335 sayılı Kanunla yapılan bir diğer değişiklik de, 1 Temmuz 2012 tarihinden önce şirkete borçlanan anonim şirket paysahiplerinin ve limited şirket ortaklarının, borçlarını 1 Temmuz 2015 tarihine kadar nakdî ödeme yaparak tamamen tasfiye etme yükümlülüğünün ve buna aykırılık için öngörülen cezanın kaldırılmasıdır.
Yeni TTK’nın konuya ilişkin düzenlemesi ana hatlarıyla bu olmakla birlikte, burada bir uyarıda bulunmak faydalı olacaktır: Yeni TTK borçlanma yasağı konusunda bir sınır getirmemektedir. Buradan “paysahipleri şirketten dilediği gibi para çekebilir” anlamı çıkaranlar olabilir. Ancak, şirkete borçlanma yasağı getirilmesinin temel amacı, şirket sermayesinin korunmasıdır. Bu nedenle, uzun süreli, yüksek oranlarda ve karşılıksız olarak şirkete borçlanan paysahipleri/ortaklar, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 155 inci maddesinde düzenlenen güveni kötüye kullanma suçunu veya borçlanma sonucunda şirketin iflası halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 161 inci maddesinde düzenlenen hileli iflas suçunu işledikleri savıyla hakim önüne çıkabilirler. Dolayısıyla, bu konudaki tavsiyemiz, paysahiplerinin/ortakların, acil kaynak ihtiyaçları sözkonusu ise şirketten borçlanma yoluna gitmeleri, yüksek oranlarda borçlanmaktan imtina etmeleri ve borcu uygun bir vadede şirkete geri ödemeleridir. Ayrıca, belirtmek gerekir ki, TTK’nın 358. maddesinin mevcut hali, şirketler tarafından farklı yorumlanmaya müsait bir hal arz etmektedir. Bu itibarla, borçlanma yasağına aykırılık halinde adlî para cezası öngörüldüğü de dikkate alınarak, borçlanma yasağının Gümrük ve Ticaret Bakanlığı tarafından bir Tebliğe konu edilmesinin faydalı olacağı düşünülmektedir.