Anonim Şirketlerce Çıkarılan İlmühaberin Ticaret ve Vergi Hukuku Açısından Konumu
Soner ALTAŞ
VERGİALGI, 26 Aralık 2015
Anonim şirketler tarafından ilmühaber çıkarılması hususuna, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 486. maddesinde yer verilmiştir. Anılan maddede, esas itibariyle anonim şirketlerce pay senedi bastırılması hususu düzenlenmiş ve hamiline yazılı pay senetlerinin mutlak surette, nama yazılı pay senetlerinin ise koşullu olarak çıkarılması öngörülmüştür.
Buna göre, esas sözleşmesinde hamiline yazılı pay senedi çıkarılacağı belirtilen anonim şirketler, pay bedelinin tamamen ödendiği tarihten itibaren en geç üç ay içerisinde hamiline yazılı pay senetleri bastıracak ve pay sahiplerine dağıtacaklardır. Nama yazılı paylar için pay senedi çıkarılması ise, azlığın talebine dayanacaktır. Yani, şirket sermayesinin en az onda birini, halka açık şirketlerde ise yirmide birini oluşturan pay sahipleri talepte bulunursa, nama yazılı pay senedi bastırılacak ve tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılacaktır.
Pay senedine ilişkin bu zorunluluk yanında, aynı maddenin ikinci fıkrası ile pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılmasına da olanak sağlanmıştır. Bununla birlikte, TTK’da, paylar için çıkarılacak ilmühaber konusunda, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’ndaki gibi bir nama veya hamiline yazılı pay şeklinde bir ayrıma gidilmemiş, nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla ilmühaberlere de uygulanması öngörülmüştür.
Bununla birlikte, TTK’nın nama yazılı pay senedi çıkarılmasına ilişkin 486. maddesinin üçüncü fıkrasında ise ilmühaber çıkarılacağına dair bir hüküm yer almamaktadır. Bu noktadan hareketle, yani, ilmühaber çıkarılması hususunun hamiline yazılı pay senetlerine ilişkin ikinci fıkrada yer alması, üçüncü fıkrada değinilmemesi nedeniyle, ilmühaberin sadece hamiline yazılı paylar için, o da sadece üç aylık süre için çıkarılabileceği, nama yazılı paylar için ise ilmühaber çıkarılamayacağı yönünde görüşlere rastlamaktayız. Ancak, TTK’nın m.486/f.3 hükmünde nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarılabileceğini öngören bir hüküm bulunmadığı gibi ilmühaber çıkarılamayacağına dair bir kısıtlama da yer almamaktadır. Bu durumda, anonim şirket yönetim kurulunun doğrudan ya da genel kurulun müzakeresine sunup onayını aldıktan sonra, nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarmasının, örneğin, azlık talepte bulunana kadar ilmühaber çıkarıp tüm pay sahiplerine dağıtmasının önünde yasal bir engelin bulunmadığı kanısındayız.
Fakat, bu görüşümüzün şirketler hukuku yönünden hüküm ifade edeceğinin altını çizelim. Zira, vergi kanunlarının uygulanması bakımından ilmühaberin konumu oldukça tartışmalı bir geçmişe sahiptir. Hatırlanacağı üzere, geçmiş dönemlerde, büyük bir şirket tarafından, bir kısım şirketlere ait geçici ilmühaber ile temsil edilen ortaklık payları ilmühaberle devredilmiş ve katma değer vergisi hesaplanmamış, yapılan vergi incelemesi sonucunda ise geçici ilmühaberle yapılan satış ve devirlerin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4-g maddesinde yer alan hisse senedi sayılamayacağından, bu maddede öngörülen istisnadan yararlanılamayacağı yönünde vergi inceleme raporu düzenlenerek vergi ziyaı cezalı olarak tarh edilmiştir.
Olayın yargıya taşınması neticesinde ise Danıştay 9. Dairesi’nin 9.2.2011 tarihli, E.2010/10221, K.2011/281 sayılı kararında; “Hisse senedi ve geçici ilmühaber ayrı iki kıymetli evrak olarak görülse dahi, birbirinin devamı olan, aynı hakları sağlayan ve aynı usullere göre çıkarılan, tamamen aynı niteliklere haiz ve birbirini tamamlayan belgelerdir.” denilerek, cezalı tarhiyatın isabetsiz olduğuna hükmedilmiştir.
Danıştay, sözkonusu kararında, 6762 sayılı eski Ticaret Kanunu’nun konu hakkındaki düzenlemelerini esas almıştır. Bu nedenle, günümüz itibariyle konunun netleştirilmesi açısından Eski Ticaret Kanunu’nun konu hakkındaki düzenlemesine de kısaca değinmek faydalı olacaktır. Hemen belirtelim ki, eski kanunda, anonim şirketler tarafından ilmühaber çıkarılması hususu, ayrı bir başlık altında hükme bağlanarak, yeni TTK’ya göre daha açık ve pay türü bazında hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde düzenlenmiştir. Eski kanunun “İlmühaberler” kenar başlıklı 411. maddesinde, aynen;
“Nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması lazımdır. Bunların devri nama yazılı hisse senetlerinin devrine ait hükümlere tabidir.
Hamiline yazılı hisse senetleri yerine tanzim olunan nama yazılı ilmühaberler ancak alacağın devri hakkındaki hükümlere göre devrolunabilir. Şu kadar ki; devir şirkete karşı ancak ihbar tarihinden itibaren hüküm ifade eder.” denilmişti.
Böylece, anılan maddede, hem nama hem de hamiline yazılı hisse senetleri için ilmühaber çıkarılması ayrı ayrı hükme bağlanmış, ayrıca maddede “hisse senetleri yerini tutmak üzere” ve “hisse senetleri yerine tanzim olunan” ibarelerine yer verilerek, ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tuttuğu açıkça vurgulanmıştı. Danıştay da zaten oldukça açık olan bu yasa hükümlerini esas alarak, ilmühaberlerin hisse senetleri ile eşdeğer konumda olduğuna hükmetmişti.
Danıştay kararında bahsigeçen 232 seri no’lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde ise “Geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir. Dolayısıyla ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, Gelir Vergisi Kanununun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.” denilmektedir.
Oysa, yeni TTK’da pay senedi yerine ilmühaber çıkarılması bu kadar açık ve detaylı bir şekilde düzenlenmemiştir. Eski Kanunda ayrı bir başlık altında düzenlenen ilmühaberlere, yeni TTK’nın 486. maddesinde yer verilmiştir. Anılan maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında, aynen;
“(2) Paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır. Yönetim kurulunun hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılmasına ilişkin kararı tescil ve ilan edilir, ayrıca şirketin internet sitesine konulur. Pay senedi bastırılıncaya kadar ilmühaber çıkarılabilir. İlmühaberlere kıyas yoluyla nama yazılı pay senetlerine ilişkin hükümler uygulanır.
(3) Azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır.” denilmektedir.
Görüldüğü üzere, eski Kanunun 411. maddelerinde “Nama yazılı hisse senetleri yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberler”, “Hamiline yazılı hisse senetleri yerine tanzim olunan nama yazılı ilmühaberler” gibi oldukça açık ifadelere yer verildiği halde, ilmühaber çıkarılması hususu yeni TTK’nın hamiline yazılı pay senedi çıkarılmasına ilişkin m.486/f.2 hükmünde yer almış, anılan maddede de ilmühaberlerin pay senetlerinin yerini tutacağına dair bir ifadeye yer verilmemiştir. Bu yönüyle, Vergi İdaresinin ilmühaber çıkarılması hususunun hamiline yazılı pay senetlerine ilişkin ikinci fıkrada yer alması, üçüncü fıkrada değinilmemesi nedeniyle, ilmühaberin sadece hamiline yazılı paylar için, o da sadece üç aylık süre için çıkarılabileceği, nama yazılı paylar için ise ilmühaber çıkarılamayacağı yönündeki görüşü benimsemesi mümkündür. Böyle bir durumda ise, mükellefin, ilmühaber çıkarmaktan umduğu vergi avantajlarından faydalanamaması, hatta cezalı tarhiyat ile yüzleşmesi gündeme gelecektir.
Sonuç olarak, pay senedinde olduğu üzere, ilmühaber çıkarılması hususunda da, olayın ticaret hukukundan ziyade vergi hukuku boyutu ön plana çıkmaktadır. İlmühaber çıkarılması hususu, vergi kanunlarının uygulanması bakımından tartışmalı konumunu sürdürmektedir ve eski kanun kadar açık bir şekilde düzenlenmediği göz önüne alındığında, yüksek yargının konuya ilişkin görüşünün de değişmesi kuvvetle muhtemel görülmektedir. Bu nedenle, Kanımızca, TTK açısından, pay senedi çıkarma imkanı varken ilmühaber çıkarılması rasyonel bir davranış değildir. Neticede, ikisi de şekli unsurlar bakımından aynı esaslara tabidir. Çıkarılmaları oldukça kolaydır ve birisinin başında pay senedi yazarken diğerin de ilmühaber yazmaktadır. Kaldı ki, bazen değeri milyarları bulan bir verginin ödenip ödenmemesi hususunu, çıkarılması oldukça kolay bir kağıda bağlamanın da, günümüz itibariyle anlamını yitirdiği düşünülmektedir.
Bu nedenle, ilgili vergi kanunlarındaki ikili yapının ortadan kaldırılıp, vergi istisnalarında payın elde bulundurma süresinin esas alınmasının, bu çerçevede, kurumların iştirak kazançları için öngörüldüğü üzere, pay senedi ve ilmühaber çıkarılsın ya da çıkarılmasın, pay senedinin en az iki yıl elde tutulduktan sonra elden çıkarılmasına kısmî veya tam istisna getirilmesinin daha uygun olacağı düşünülmektedir.
Buna rağmen, özellikle nama yazılı paylar için ilmühaber çıkarıp devirleri bu ilmühaberler üzerinden yapmayı düşünen anonim şirketlerde, yönetim kurulunun ispat hukuku açısından bu yönde bir karar alarak yönetim kurulu karar defterine kaydetmesinin, yine, sonradan olumsuzluk yaşamamak için Gelir İdaresi Başkanlığı’na başvurarak özelge talebinde bulunmasının uygun olacağını düşünmekteyiz.
